Çalışma Yaşamında Psikolojik Taciz ve İş Kanunu – I
Psikolojik taciz, öğretide yazılanlardan, yargı kararlarından ve psikolojik taciz konularını paylaşan internet sitelerinden anlaşıldığı kadarıyla, ülkemiz çalışma yaşamında da sıklıkla yaşanmaktadır. Ancak, psikolojik taciz henüz iş yasalarımızda yer almamıştır
Mobbing kavramı, psikolojik şiddet, baskı, kuşatma, taciz, rahatsız etme veya sıkıntı verme anlamına gelmektedir. Psikolojik taciz, insan ilişkilerinin olduğu her yerde karşımıza çıkabilecektir. İşyerleri, psikolojik tacizin sıklıkla uygulandığı alanlardır.
Mobbing karşılığı psikolojik tacizin belirleyici özellikleri: kasıtlı olarak yapılması, sistematik olarak tekrarlanması ve uzun bir zamandan beri (en azından altı ay) devam ediyor olmasıdır (1).Bu nedenle kişiler arasında yaşanan anlık darb, hakaret gibi olumsuz davranışlar psikolojik tacizin konusu değildir.
Kısaca psikolojik taciz olarak ifade edilebilen mobbing uygulamaları, kuşkusuz her zaman olagelmiştir. Ancak, konunun çalışma ilişkilerinde dikkat çekmesi, kavramın üretilmesi, tanımının yapılması öğreti dahil yakın zamanlarda gerçekleşmiştir.
Nitekim, çalışma yaşamında mobbing kavramı ilk kez, 1980’li yılların başında İsveçli endüstri psikoloğu Heinz Leymann tarafından kullanılmıştır. Leyman’ın çalışanlar arasında benzer tipte uzun dönemli düşmanca ve saldırgan davranışların varlığına dair yaptığı saptamalar sonucunda, bu kavramı kullandığı görülmektedir.
Leymann, işyerinde mobbing davranışının varlığını belirtmekle kalmamış, davranışın özel niteliklerini, ortaya çıkış şeklini, uygulanan şiddetten en fazla etkilenen kişiler ve doğabilecek psikolojik sonuçları da vurgulamıştır (2).
İşyerlerinde karşılaşılan psikolojik tacizin farklı nedenleri olabilse de, konumuz gereği ele alınacak olan, yönetim stratejisi olarak uygulanan psikolojik taciz olacaktır.
İşyerlerinde psikolojik taciz, işyerinin küçülme politikası nedeniyle istihdamın daralması; işgücünün gençleştirilmek istenmesi; işyerinde istenmeyen bir kişiden kurtulmanın hedeflenmesi amacıyla kasıtlı olarak psikolojik taciz stratejisi uygulanır.
Hedeflenen amaç doğrultusunda:
İşyerinden uzaklaştırılması istenen bireyin etrafında gergin bir hava yaratılır;
Sert davranışlar, azarlamalar ve gözdağı vermeler sık sık tekrarlanır;
Zaman zaman iş, tepe yönetim tarafından gizlice sabote edilir.
Bireyin ufak bir hatası dahi, ağır suçlamaların ve hakaretlerin bahanesi olabilir(3).
İşyerinde psikolojik tacize uğrayanların yüzde 43.9 u bu nedenle hastalanmakta, geriye kalanların yarısıda altı haftadan uzun süreli bir hastalığa yakalanmaktadır (4)
Çalışma yaşamında psikolojik taciz(mobbing), mağdurun psikolojisini bozan, sağlık sorunlarıyla karşı karşıya bırakan yanıyla fark edildikten sonra, önlenmesi gereken bir suç olarak algılanmıştır. Sağlığı bozan yönüyle, psikolojik taciz genellikle iş sağlığı ve güvenliğinin konusu olarak ele alınmaya başlamıştır.
Nitekim, aşağıda örnekleri verilecek birçok ülkede psikolojik taciz, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgilendirilerek ele alınmıştır (5).
İsveç’te işyerinde taciz, 1994’de yayınlanan İş Güvenliği ve İşçi Sağlığı yasasıyla bir suç olarak tanımlanmıştır.
Finlandiya’da 2000 yılında yürürlüğe giren İş Güvenliği ve İşçi Sağlığı yasasına fiziksel şiddet yanında psikolojik şiddet de dahil edilmiştir.
Danimarka’da 2004 yılında hazırlanan yasa tasarısına, psikolojik taciz sonucunda ortaya çıkan psikolojik rahatsızlıklara ilişkin önlemler eklenmiştir.Almanya’da mobbing olgusunun yasal düzeyde tanınmasına toplu iş sözleşmeleriyle sendikal çalışmalar etkili olmuştur. Volkswagen kuruluşunda işyerinde mobbing uygulayan kişinin cezasının, işten çıkarılmaya kadar varabileceği, iş sözleşmesinde belirtilmektedir. Almanya’da bir meslek hastalığı olarak kabul edilen mobbing olgusuna maruz kalmanın getireceği tüm masrafları, işveren karşılamak zorundadır. Mobbing (psikolojik taciz),Almanya da erken emeklilik nedeni sayılmaktadır.
İtalya da, psikolojik şiddet dolayısıyla ortaya çıkan rahatsızlıklar iş kazası kapsamına alınmıştır
Fransa’da psikolojik taciz adli bir suçtur ve cezası 1 yıl hapis ve 15000 Euro’dur. Fransa’da 1994 yılında üniversitede psikolojik taciz mağdurlarıyla ilgili olarak “victimologie” kürsüsü kurulmuştur. İtalya’da bölgesel olarak mobbing karşıtı yasalar yürürlüğe girmiş ve psikolojik şiddet dolayısıyla ortaya çıkan rahatsızlıklar iş kazası kapsamına alınmıştır.
Ülkemizde durum
Psikolojik taciz, öğretide yazılanlardan, yargı kararlarından ve psikolojik taciz konularını paylaşan internet sitelerinden(6) anlaşıldığı kadarıyla, ülkemiz çalışma yaşamında da sıklıkla yaşanmaktadır(7). Ancak, psikolojik taciz henüz iş yasalarımızda yer almamıştır. Cinsel taciz dahi ilk defa 2003 yılında, 4857 sayılı İş Kanununa girmiştir(m.24/II-b).
İş Kanununda henüz psikolojik tacizle ilgili yapılmış doğrudan bir düzenleme olmamakla birlikte, psikolojik tacizin bazı sonuçları dolaylı olarak İş Kanununda karşılık bulabilmektedir.
Yönetsel strateji olarak psikolojik tacizin hedefi olan işçinin işyerinden uzaklaştırılması amaçlanıyorsa, psikolojik taciz uygulaması olarak, işçinin görev yeri değiştirilebilecek, hiyerarşik olarak daha alt bir göreve verilebilecek veya bazı haklardan mahrum bırakılabilecek, nihayet işine son verilebilecektir.
İşte tam da burada, işçinin rızası dışında görev yerinin değiştirilmesi, daha alt bir işi görmesinin istenmesi gibi yaklaşımlar, İş Kanununda “çalışma koşullarında esaslı değişiklik”; işyeri uygulamalarından yararlandırmada, terfide, ücrette farklılık yaratılması, “eşit davranma ilkesi”; işten çıkarma uygulaması, “iş güvencesi” bağlamında değerlendirilebilecektir.
4857 sayılı İş Kanununun, “eşit davranma ilkesi” başlıklı hükmüne göre, iş ilişkisinin her safhasında ve sona ermesinde işçiler arasında ırk, dil,din,mezhep, siyasi düşünce,felsefi inanç, cinsiyet gibi nedenlerle ayırım yapılamayacaktır (m.5). İşçinin rızası alınmadıkça, çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapılamayacaktır (m.22). Belirli büyüklükteki işyerlerinde geçerli olmak koşuluyla, geçerli fesih sebepleri bulunmadıkça işçilerin iş sözleşmeleri feshedilemeyecektir(m.18-21).
Yine işverenin, işçinin veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söylemesi, sataşması, gözdağı vermesi veya davranışlarda bulunması veya işçiye cinsel tacizde bulunması veya işçi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ağır isnad veya ithamlarda bulunması halinde, iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı nedenlerle feshedilebilmesi olanaklı kılınmıştır (m.24/II)
İşçinin sağlığını olumsuz yönde etkileyen sonuçlar verdiğinden, işçiyi gözetme borcu bağlamında işverenden önlem alması istenmeli, önlem almayan işveren hakkında idari ve adli şikayet yolları denenmelidir (4857 sk.m.77).
Yönetsel strateji olarak psikolojik tacize uğrayan işçinin, İş Kanununda, psikolojik tacizin sonuçlarına karşı dolaylı olarak yer alan söz konusu hükümlerinden yararlanabilmesi için, olanaklar ölçüsünde kanıt toplamaya, davranışların saptırılmasını önleyebilmek için mümkünse ortamda tanık bulundurulmasına çalışması yerinde olacaktır.
Psikolojik tacizin sonuçlarına karşı İş Kanununda yer alan dolaylı düzenlemeler hakkındaki bilgilere devam yazılarında yer verilecektir.(DK/EÜ)
(1) Sean Cusack, “Workplace Bulling: Icebergs in Sight, Soundings Needed”, The Lancet, Cilt:356, Sayı: 9248, 23 Aralık 2000, s.2118.
(2)Pınar Titiz -İşyerinde psikolojik taciz(mobbing)- Çalışma ve Toplum Dergisi-2006/4, s.2
(3)Pınar Titiz- s. 2
(4)Nuray Gökçek Karaca-AB ülkelerinde işyerinde psikolojik tacizin boyutları,psikolojij tacizle mücadele ve sendikaların rolü- Çimento işveren dergisi-Eylül 2009 Sayı 5,Cilt 23,s.31
(5) Pınar Titiz-İşyerinde psikolojik taciz-Çalışma ve Toplum Dergisi-2006/3
(6) mobbingturkiye@googlegroups.com
(7) T.C. Yargitay 9. Hukuk Dairesi, T. : 23.06.2008, E. : 2007/42976, K. : 2008/17137, “Mobbing kavramı, isyerinde bireylere üstleri, esit düzeyde calısanlar ya da astları tarafından sistematik biçimde uygulanan her tür kötü muamele, tehdit, şiddet, aşağılama gibi davranışları içerir. Olayda, davacıya üstleri tarafından kötü muamele yapılıp aşağılanarak psikolojik taciz uygulandığı, verilen haksız disiplin cezaları ile iş akdinin feshi yoluna gidildiği, dolayısıyla geçimini emeğiyle çalışarak kazanan davacı işçinin maddi ve manevi kayba uğratıldıği açık olduğundan davacı lehine manevi tazminata hükmedilmesi yerindedir (4721 sayılı TMK m.2; 818 sayılı BK m.49; 4857 sayılı İşK m.5,18,19
Çalışma Yaşamında Psikolojik Taciz ve İş Kanunu – II
Hukukun genel ilkelerinden biri iddia edenin iddiasını ispatla yükümlü olmasıdır. Kaldı ki, yargı denetimindeki iş güvencesi uygulamasında işverenin, ileri sürdüğü geçerli fesih nedenini ispatla yükümlü olduğu ayrıca vurgulanmıştır.
İşyerlerinde yaşanan psikolojik tacize (mobbing) karşı, İş Kanunlarında alınmış doğrudan bir önlem bulunmadığını biliyoruz. Ancak, işyerlerinde özellikle yönetsel strateji olarak yürütülen psikolojik tacizin bazı sonuçlarının, İş Kanununda yer alan bazı düzenlemelerle kesiştiği, karşılık bulduğu görülmektedir.
Nitekim, işyerinde yönetsel strateji olarak uygulanan psikolojik tacizin bazı sonuçlarından olarak, işçinin rızası dışında görev yerinin değiştirilmesi, daha alt bir işi görmesinin istenmesi; işyeri uygulamalarından yararlandırmada, terfide, ücrette farklılık yaratılması; işten çıkarma gibi uygulamalar 4857 sayılı İş Kanununda karşılık bulabilmektedir.
Mağdur işçinin görev yerinin değiştirilmesi, daha alt bir işin görülmesinin istenmesi,ücretin azaltılması gibi davranışlar, İş Kanununun, “Çalışma koşullarında esaslı değişiklik” başlıklı hükmünde(m.22); iş ilişkisinde ve ilişkinin sona erdirilmesinde objektif nedenler olmadan farklı muamele, daha az ücret ödeme gibi ayırımcılıklar, İş Kanununun, “eşit davranma ilkesi” başlıklı hükmünde karşılık bulmaktadır(m.5). Haklı ve geçerli nedenler olmadan iş sözleşmesinin sona erdirilmesinde, işyerinin büyüklüğüne göre, İş Kanununun 18 ve 21.maddeleri arasında düzenlenmiş “iş güvencesi”, küçük işyerlerinde ise, Kanunun 17.maddesinde düzenlenmiş “kötü niyet tazminatı” uygulaması devreye girmektedir.
Mağdurda sağlık sorunlarına yol açan ve dolayısıyla verimliliği de olumsuz etkileyen, psikolojik tacizin işyerinde uygulandığını öğrendiği, varlığına dair bilgilendirildiği andan itibaren, yasayla verilmiş her türlü önlemi alma yükümlülüğü nedeniyle işverenlerin, psikolojik tacizi önlemeye çalışması gerekecektir (4857 sk.m.77). Elbette, işyerinde yönetsel strateji olarak psikolojik taciz uygulanmıyorsa, işverenlere bu konuda önemli rol düşmektedir.
Çalışma koşullarında esaslı değişiklik
4857 sayılı İş Kanununun en önemli düzenlemelerinden biri olan “çalışma koşullarında esaslı değişiklik” hükmüne göre, işverenler işçilerin rızasını almadan çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik yapamayacaklardır(m.22).
İş sözleşmesinin işverene verdiği haklardan biri, yönetim hakkıdır. İş sözleşmesinin temel unsurlarından olan “bağımlılık”unsuru, işverenin işi yürütebilmek için görev verebilmesine, çalışılacak yeri belirlemesine, disiplin yaptırımları uygulayabilmesine, gereksinim duyulan değişiklikleri yapabilmesine olanak sağlamaktadır.
Ancak, değişiklikler elbette işin gereği olarak yapılmalıdır. Değişikliğin kabul edilebilir gerekçeleri olmalıdır. İşin yürütümü için gerekli görülse bile, işçinin günlük yaşamını, düzenini, değiştirebilecek nitelikte olmamalıdır. Aksi takdirde, yapılacak değişiklikler işverenin tek taraflı yönetim hakkını aşan nitelik kazanacaktır.
İşte yasa koyucu, işverenin çalışma koşullarında yönetim hakkı çerçevesinde yapabileceği değişikliklerle, yönetim hakkını aşan değişiklikler açısından ortaya çıkan ayırımın daha kolay anlaşılabilmesi için, “çalışma koşullarında esaslı değişiklik” kavramını ortaya koymuştur. Buna göre, çalışma koşullarında yapılabilecek esaslı değişiklikler, işverenin yönetim hakkı kapsamında tek taraflı irade ile yapabileceği değişiklikler değildir. Çalışma koşullarında yönetim hakkını aşan esaslı değişiklik yapılacağında işveren, işçinin mutlaka yazılı rızasını almak zorunda kalacaktır.
Esaslı değişikliğin ne olduğu konusunda yasada bir tanım yapılmamıştır. Ancak, işverenin yönetim hakkı bağlamında konuya bakıldığında, yargı sürecinde verilen kararlar dikkate alındığında, işçinin statüsünde, gördüğü işte, çalışma mahallinde, gelirinde, yaşantısında, oluşmuş düzeni, talebi olmadan önemli ölçüde değiştiren uygulamalar, esaslı değişikliklerdir denilebilecektir.
Bu konuda en çok görülen örnekler işçinin, başka bir birime veya yöreye nakledilmesi, hiyerarşik olarak daha vasıfsız bir iş görmesinin istenmesi, ücretinin azaltılması gibi konularda ortaya çıkmaktadır.
İşçinin yazılı rızası önkoşul
Sonuç itibarıyla işçinin, çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik yapılacağında işveren mutlaka işçinin rızasını alacaktır. Değişiklik önerisi yazılı olarak yapılacaktır. İşveren tarafından değişiklik önerisinin yapılmasından itibaren işçi, eğer altı işgünü içinde değişikliği kabul ettiğini yazılı olarak işverene bildirirse, değişiklik yapılabilecek, bildirmezse değişiklik yapılamayacaktır.
Rızanın, altı işgünü içinde ve yazılı olarak alınması zorunluluğu nedeniyle işçinin sessiz kalması, değişikliğin susarak kabul edildiği anlamına gelen zımni kabulü oluşturmayacaktır. Halbuki, mülga 1475 sayılı İş Kanunu zamanında esaslı değişiklik önerisine sessiz kalınması hali zımnen kabul olarak yorumlanabilmekteydi. Düzenlemenin en önemli yanı, söz konusu zımni kabul yaklaşımını ortadan kaldırmış olmasıdır.
Bireysel veya toplu iş sözleşmelerinde yer alan çalışma koşullarına ilişkin düzenlemeler veya süreklilik kazanmış uygulamalar, çalışma koşulları olarak anlaşılacak ve bunlarda işçinin talebi olmaksızın yapılacak esaslı değişiklikler, işçinin yazılı rızasına tabi olacaktır.
Örneğin, (A) şantiyesinde işlerin bitmekte oluşu nedeniyle işçiyi başka şehirdeki (B) şantiyesine nakletmek isteyen işveren, işçinin yazılı rızasını alacak, işçi rıza göstermezse, işçinin (B) şantiyesine gitmesi zorlanamayacaktır.
İşçinin rızası alınamadığı için işveren, işçinin (B) şantiyesine gitmesini sağlayamadığında ya (A) şantiyesindeki işler bitinceye kadar işçinin aynı koşullarla (A) şantiyesinde iş görmeye devam etmesine izin verecek ve işçi çalışmasına devam edecek ya da, işçinin (B) şantiyesine gönderilmek istenmesi nedeni, geçerli fesih sebebi oluşturabilecek nitelikteyse bu nedenle veya başka bir geçerli fesih nedeni varsa o nedenle iş sözleşmesini feshedebilecektir. Fesih halinde işveren işçiye ihbar tazminatını ve hizmet süresi bir yılı geçiyorsa kıdem tazminatını ödeyecektir (4857 sk.m.22).
Çalışma koşullarında yapılabilecek esaslı değişiklikler bağlamında örnekleri arttırabilmek olanaklıdır. Daha önce de vurgulandığı üzere, terfi uygulamalarında, hizmet içi eğitim kurslarına tabi tutmada, görev değişikliklerinde, ücret düşürme ve benzeri uygulamalarda yapılan değişiklikler de esaslı değişiklikler bağlamında ele alınabilecektir.
İşçinin rızası olmazsa
Esaslı değişikliğe rıza gösterilmediği için iş sözleşmesinin feshi yoluna gidilmişse, feshe karşı nasıl bir yol izleneceği konusu önem kazanacaktır.
İşe iade kapsamlı yargı denetimindeki iş güvencesi konusu, takip eden yazıda ayrıca işlenecektir. Ancak kısaca değinecek olursak, işyerinde çalışan işçi sayısı otuz ve daha fazla ise, işe iade olanağını veren iş güvencesi müessesesi uygulanabileceğinden, feshin geçersiz sayılması istemiyle iptal davası açılabilecektir(4857 sk.m.18-21).
Eğer işyerinde, çalışan işçi sayısı otuzun altında ise, işe iade nitelikli yargı denetimindeki iş güvencesi uygulanamayacaktır. Bu durumda, feshi geçersiz sayacak iptal davası açılamayacak ancak Kanunun başka bir hükmü uyarınca işveren aleyhine, “kötü niyet tazminatı” davası açılabilecektir (4857 sk.m.17).
Hukukun genel ilkelerinden biri iddia edenin iddiasını ispatla yükümlü olmasıdır. Kaldı ki, yargı denetimindeki iş güvencesi uygulamasında işverenin, ileri sürdüğü geçerli fesih nedenini ispatla yükümlü olduğu ayrıca vurgulanmıştır.
Bu durumda, işveren bazı sorulara yanıt vermek zorunda kalacaktır. Buna göre, (A) şantiyesindeki iş dışında, aynı mahalde işverene ait başka bir işyeri var mıdır. Varsa, işçi bu işe neden nakledilmemektedir. İş tamamen bitmiş midir. Şantiye kapatılmakta mıdır. İş tamamen bitmediyse, işçinin gördüğü iş henüz devam ediyorsa iş tamamlanmadan neden iş sözleşmesi feshedilmektedir. İşçinin iş sözleşmesinde, işverene ait başka yerlerdeki işyerlerine gönderilebileceğine dair ön izin alınmışsa, bu izin hangi koşullarda alınmıştır (işe girişte mecburen mi).İşçinin seçiminde objektif nedenler var mıdır, fesih kararına varmadan önce feshe gerek bırakmaması için alınabilecek tüm önlemler alınmış mıdır vb.
Bu soruların yanıtlarından işçinin işyeri naklinin objektif nedenlere dayanmadığı, zorunlu olmadığı veya alınabilecek tüm önlemlerin alınmadığı anlaşıldığında;
Yargı denetiminde iş güvencesi uygulanabilen işyerinde, işçinin iş sözleşmesinin feshi yargı tarafından geçersiz sayılacak ve geçersiz feshin sonuçları gündeme gelecektir. Bu durumda işveren, ya işçiyi eski işine iade edecek ya da, ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, yargılama döneminde boşta geçen sürenin en fazla dört aya kadar olan bölümüne ait ödenmemiş ücret ve diğer hakları ile iş güvencesi tazminatını (dört ile sekiz aylık ücret tutarı arasında değişen ve yargı tarafından verilecek kararda miktar olarak belirtilecek tazminatı) ödeyerek iş ilişkisinin sonlandırılmasını tercih edebilecektir.
İş güvencesi uygulanamayan işyerinde ise yargının, feshin kötü niyetle yapıldığı yönünde karar vermesi halinde işveren, işçiye ihbar ve kıdem tazminatı dışında ayrıca, ihbar tazminatının üç katı tutarında “kötü niyet tazminatı” ödeyerek iş ilişkisini sonlandırmış olacaktır.(DK/EÜ)
Çalışma Yaşamında Psikolojik Taciz ve İş Kanunu – III
Psikolojik tacize uğrayan işçinin, İş Kanunundaki,”eşit davranma ilkesi” hükmü uyarınca dava açarken, yargıya sunmak üzere kendisine karşı yürütülen psikolojik tacizle ilgili tutum ve davranışlarla ilgili kanıt toplamaya ve tanık oluşturmaya çalışması yerinde olacaktır.
İşyerlerinde, yönetsel strateji olarak yürütülen psikolojik tacizin (mobbing) sonuçları açısından İş Kanununda dolaylı olarak karşılığı bulunan yaklaşımlardan biri de, işçiye karşı ayırımcı davranışları engellemeye çalışan, “eşit davranma ilkesi” başlıklı düzenlemedir.
İş ilişkisi devam ederken veya iş sözleşmesi sona erdirilirken İş Kanununun,”eşit davranma ilkesi” başlıklı hükmüne göre işçilere eşit davranılacaktır. Irk, din, mezhep, dil, siyasi düşünce, felsefi inanç, cinsiyet ve benzeri nedenlerle işçiler arasında ayırım yapılamayacaktır.
Görüleceği üzere, ayırımcılık nedenleri açık uçlu bırakılmıştır. Bu nedenle, yönetsel strateji olarak uygulanan psikolojik taciz (mobbing) sonucu ortaya çıkan ayırımcı yaklaşımlar, eşit davranma ilkesine aykırılık oluşturabilecektir. Kaldı ki, psikolojik tacizin nedenlerinden biri, “eşit davranma ilkesi”nde sayılmış nedenlerden de kaynaklanıyor olabilecektir.
Bu nedenlerle, diğer çalışanlara uygulandığı halde, psikolojik taciz nedeniyle mağdur olduğunu ileri süren işçiye, haklı ve objektif neden olmaksızın terfi uygulanmaması, hizmet içi eğitime tabi tutulmaması, ücret artışına gidilmemesi hallerinde, “eşit davranma ilkesi” ne aykırılıktan söz edilebilecektir.
Eşit davranma ilkesi
Anayasa’da yer alan eşitlik ilkesinin çalışma yaşamında doğrudan karşılık bulan düzenlemesi ilk defa 4857 sayılı İş Kanunu ile yapılmıştır. Düne kadar, Borçlar Kanunu çerçevesinde iş sözleşmesinin işverene yüklediği “eşit davranma” borcuyla açıklanmaya çalışılan ilişkilere ilk defa İş Kanununda açık olarak yer verilmiştir.
Eşit davranma ilkesi düzenlenirken, iş ilişkisinin her safhasında bu ilkeye uygun davranılması yaklaşımı tercih edilmiştir. Bu nedenle, iş ilişkisinin devam ettiği sürece ve nihayet iş sözleşmesinin sona erdirilmesi sırasında “eşit davranma ilkesi” ne uyulması beklenmektedir.
İşyerlerinde, eşit davranma ilkesine uyumun güçlendirilmesi amacıyla, aykırılığın saptanması halinde, kabahati işleyen faile (işverene) idari para cezası verilecektir. Ayrıca, ayrımcılığa uğrayana dört aya kadar ücreti tutarında tazminat ve ayrımcılık nedeniyle yoksun kaldığı, başka bir söyleyişle eksik kalan veya verilmeyen haklar da ödenecektir.
Bu arada konuyla ilgili en önemli farklılık ispat hukuku açısından olmuştur. İspat hukukunda temel yaklaşım, iddia edenin iddiasını ispatlaması yükümlülüğüdür. Ancak, eşit davranma ilkesine özgü olarak ispat kuralında değişiklik getirilmiştir. Buna göre, işçi iddiasını inandırıcı ve güçlü bir biçimde ortaya koyabiliyorsa yargıç, eşit davranma ilkesine aykırı davranmadığını işverenin ispatlamasını isteyecektir. Yani, ayrımcılık yapmadığını işveren kanıtlamak durumunda kalacaktır.
Bu temel bilgiler ışığında, hangi nedenlerle eşit davranma ilkesinin ihlal edilemeyeceğine bakacak olursak, yasa koyucunun bazı halleri saydığını sonunda da “vb.” kelimesine yer vererek ayrımcılığın yapılabileceği halleri sınırlamadığı, tüm benzer durumların bu bağlamda değerlendirilebileceği sonucunu çıkarabilmek olanaklı olacaktır.
Buna göre;
•iş ilişkisinin her safhasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep vb. nedenlere dayanılarak ayırım yapılamayacaktır (4857 sk.m.5).
•Sözleşme türleri açısından, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan karşısında kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışana; belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan karşısında belirli süreli sürekli iş sözleşmesiyle çalışana esaslı nedenler olmadıkça farklı muamele yapılamayacaktır.
•Biyolojik ve işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, diğerlerinde olduğu gibi sadece iş ilişkisi sürerken ve iş sözleşmesinin sona erdirilmesi sırasında değil, daha iş ilişkisinin kurulması aşamasında da, cinsiyet ve gebelik nedeniyle ayırımcılık yapılamayacaktır.
Bu nedenle, psikolojik taciz sebebiyle mağdur olan işçi, psikolojik tacizin sonuçlarından biri olarak, iş ilişkisi sürerken terfide, eğitim faaliyetlerinde, yükselme kurslarında, görevlendirmelerde, ücretin uygulanmasında, iş sözleşmesinin sona erdirilmesinde ayırımcılık yapıldığını düşünüyorsa, İş Kanunundaki, “eşit davranma ilkesi” hükmü uyarınca işveren aleyhine dava açabileceklerdir.
Yukarda da vurgulandığı üzere, ispat hukuku açısından İş Kanununda, “eşit davranma ilkesi” hükmü bağlamında farklı bir düzenleme gündeme getirilmiştir. Eşit davranma ilkesi hükmü çerçevesinde açılan davalara özgü olarak ispat yükümlülüğü esasen, iddiada bulunan kişi de olmasına karşın işçi, ayırımcılık yapıldığına dair yargıya güçlü belirtiler, kanıtlar sunulabiliyorsa, ayırımcılık yapılmadığının ispat külfeti yargıç tarafından işverene devredilebilmektedir. Bu durumda işveren davacıya ayırımcılık yapmadığını ispatlamakla yükümlü olacaktır.
Bu nedenle, psikolojik tacize uğrayan işçinin, İş Kanunundaki,”eşit davranma ilkesi” hükmü uyarınca dava açarken, yargıya sunmak üzere kendisine karşı yürütülen psikolojik tacizle ilgili tutum ve davranışlarla ilgili kanıt toplamaya ve tanık oluşturmaya çalışması yerinde olacaktır.(DK/EÜ)
Çalışma Yaşamında Psikolojik Taciz ve İş Kanunu – VI
Yargı denetimindeki iş güvencesi kapsamında yargının feshi geçersiz sayması halinde, işçinin on gün içinde işe başlamak isteğiyle işverene baş vurması gerekmektedir. İşverenin kararını otuz gün içinde işçiye bildirmesi gerekmektedir.
İşyerlerinde, yönetsel strateji olarak yürütülen psikolojik tacizin (mobbing) sonuçlarından biri de iş sözleşmesinin sona erdirilmesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu nedenle, psikolojik tacizin bir sonucu olarak iş sözleşmesi sona erdirilen mağdurun, ne yapacağı, hangi haklarının bulunduğu konusunda bilgi sahibi olması gerekmektedir.
4857 sayılı İş Kanununda, iş sözleşmelerinin feshi için genelde iki yol bulunmaktadır. Bunlar, haklı fesih ve geçerli fesihtir.
Haklı fesihlerde yöntem
Haklı fesih, ilk iş yasasıyla birlikte düzenlenmiş bir yoldur. Sağlık kurallarından, zorlayıcı nedenlerden, ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan davranışlardan hareketle her iki tarafça gündeme getirilebilecek fesih yoludur.
Hangi hallerde iş sözleşmelerinin haklı nedenlerle bildirimsiz olarak sona erdirilebileceği İş kanununda ayrıntılı olarak düzenlemiştir.
Bu fesih biçiminin en önemli yanı, her iki tarafın da yasada gösterilen nedenlerin varlığı halinde iş sözleşmesini, süresi belirli olsun belisiz olsun, bildirimsiz olarak derhal feshedebilmesidir.
Haklı fesihlerde, sadece işçinin veya işverenin yasada gösterilen ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan davranışları nedeniyle iş sözleşmesi feshedilmişse, kıdem tazminatı ödenmeyecek, sağlık veya zorlayıcı nedenlerle gerçekleşen bildirimsiz fesihlerde ise, kıdem tazminatı ödenecektir.
Psikolojik tacize uğrayan işçinin iş sözleşmesi işveren tarafından haklı nedenle feshedilmişse, yapılacak olan işçinin haksız fesihle karşı karşıya kaldığını ileri sürerek iş mahkemesinde dava açacaktır.
Davanın sonucunda iş sözleşmesinin feshi için haklı neden bulunmadığı kararı çıkarsa, işyerinde yargı denetiminde iş güvencesinin uygulanıp uygulanmadığına göre sonuç çıkacaktır.
İşyeri, yargı denetiminde iş güvencesinin uygulanmak zorunda olduğu nitelikte değilse, yargı, davayı işçi lehine sonuçlandırmışsa, haksız fesih nedeniyle işveren, işçinin işyerindeki hizmet süresini dikkate alarak ihbar ve kıdem tazminatlarını ödeyecektir.
İşçi tarafından iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi konusunda ilgili yasa maddesinde, psikolojik tacizin sonuçları olarak gündeme gelebilecek bazı düzenlemelere de yer verilmiştir.
Örneğin, “İşveren işçinin veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söyler, davranışlarda bulunursa veya işçiye cinsel tacizde bulunursa”; “İşveren işçiye veya ailesi üyelerinden birine karşı sataşmada bulunur veya gözdağı verirse, yahut işçiyi veya ailesi üyelerinden birini kanuna karşı davranışa özendirir, kışkırtır, sürükler, yahut işçiye ve ailesi üyelerinden birine karşı hapsi gerektiren bir suç işlerse yahut işçi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ağır isnad veya ithamlarda bulunursa.” veya, ” İşçinin diğer bir işçi veya üçüncü kişiler tarafından işyerinde cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemler almaması” hallerinde işçi iş sözleşmesini derhal feshedebilecektir (4857 sk.m.24). Bu durumda işverenin işçinin hizmet süresiyle ilgili olarak hesaplayacağı kıdem tazminatını işçiye ödemesi gerekmektedir. İşveren tarafından kıdem tazminatının ödenmemesi halinde, açılacak dava ile haklılık kanıtlanırsa, işverenin işçiye kıdem tazminatı ödemesine karar verilecektir.
Bildirimli fesihlerde yöntem
İş sözleşmesinin feshinde ikinci yol ise, iş sözleşmesinin bildirimli olarak sona erdirilebilmesidir. Buna göre taraflar, karşı tarafa yasada gösterilen süreler öncesinden bildirimde bulunarak iş sözleşmesini feshedebileceklerdir.
Bildirimli feshi işveren yapıyorsa, işçinin işyerindeki hizmet süresini dikkate alarak belirleyeceği ihbar süresini ya kullandırarak süre sonunda ya da bu sürede ödenecek ücreti peşin ödeyerek bildirim süresinin sonunu beklemeden iş sözleşmesini feshedebilecektir. Ayrıca, bir yılı aşan bir hizmet varsa, işçinin kıdem tazminatı ödenecektir.
İş sözleşmesini bildirimli olarak işçi sona erdiriyorsa, bu durumda işçi, bildirim süresini dikkate alarak o kadar süre öncesinden işvereni bilgilendirecektir. Aksi takdirde işveren işçiden , bildirim süresine ait ücret tutarında tazminat istemek hakkına sahiptir.
Burada bilinmesi gereken, işveren tarafından bildirimli fesih yapılırken, işçinin hangi nedenle işten çıkartıldığı konusunda işçiye bilgi verilip verilmeyeceği hususudur.
4857 sayılı İş Kanunu ile yargı denetimindeki iş güvencesi düzenlemesine yer verilinceye kadar, iş sözleşmesinin işveren tarafından bildirimli olarak feshinde işçiye herhangi bir bilgi verilmesi, savunmasının alınması gerekmemekteydi. Hatta, ihbar ve kıdem tazminatı ödenmişse, ayrıca maddi veya manevi tazminat, kötü niyet tazminatı gibi davalar açılmayacaksa, işçi açısından takip edilebilecek başka bir işlem kalmamaktaydı.
4857 sayılı İş Kanunu ile yürürlüğe konulan yargı denetimindeki iş güvencesi, işverenin bildirimli fesih yaparken, önceki düzenlemede olduğu gibi, ihbar ve kıdem tazminatını ödeyerek de olsa, işçinin iş sözleşmesini geçerli bir fesih nedeni bulunduğunu ispatlamadan, feshedemeyeceği anlayışını gündeme getirmiştir.
Buna göre işverenler, işletmenin, işyerinin, işin gerekleri ile işçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenler olmadıkça iş sözleşmesini feshedemeyeceklerdir. İşçinin dava açması halinde de geçerli fesih nedeninin bulunduğunu ispatlamak zorunda kalacaklardır. İspatlayamadıklarında da fesih geçersiz sayılacağından çözüm işçinin işine iadesine kadar gelişebilecektir. Aksi takdirde, ihbar, kıdem tazminatı ve mahkeme sürecinde işçinin boşta geçen süreleri kadar ve fakat en fazla dört aya kadar ücreti ve diğer hakları ile miktarı yargıç tarafından belirlenecek (dört ile sekiz ay arasında değişen ücret tutarında) iş güvencesi tazminatı ödenecektir.
Ancak , 4857 sayılı İş Kanunu ile gündeme getirilen yargı denetimindeki iş güvencesi müessesesi tüm işyerlerinde ve tüm işçiler için uygulanmamaktadır. Bu nedenle, yargı denetiminde iş güvencesinin uygulanmadığı işyerlerinde ve işçilere, hala ihbar ve kıdem tazminatı ödemesi ile yetinilen ve işvereni geçerli fesih nedeni açıklamaya ve ispat etmeye yöneltmeyen, bildirimli fesih koşulları uygulanmaktadır.
İş güvencesinin kapsamı
Şu halde, yargı denetimindeki iş güvencesi uygulamasının hangi işyerlerinde ve hangi işçilere uygulanacağı konusu önem kazanmaktadır. İş güvencesinin uygulanma alanını belirleyen üç koşul bulunmaktadır.
Birinci koşul: İşyerinin büyüklüğüdür. Büyüklük kavramı çalıştırılan işçi sayısına göre belirlenmiştir. İşyerinde çalışan işçi sayısı otuz ve daha fazla ise, bu işyerinde yargı denetimindeki iş güvencesi uygulanacaktır.
İşyerinde çalışan işçi sayısı belirlenirken, aynı işverene ait aynı işkolunda birden fazla işyeri varsa, söz konusu işyerlerinde çalışan işçilerin sayısal toplamı üzerinden hareket edilecektir. Eğer, aynı işverene ait aynı işkolundaki işyerlerinde çalışan işçilerin toplam sayısı otuz veya otuzu geçiyorsa, her bir işyerinde çalışan işçi sayısı otuzun altında olsa bile toplam işçi sayısı otuzu geçtiğinden her bir işyerinde yargı denetimindeki iş güvencesi uygulanacaktır (4857 sk.m.18).
İkinci koşul: Birinci koşulu kapsayan işyerlerinde çalışan işçilerden belirsiz süreli sürekli iş sözleşmesi ile çalışanlar, yargı denetimindeki iş güvencesinden yararlanabileceklerdir.
Bu nedenle, belirli süreli sürekli iş sözleşmesi ile çalışanlar yargı denetimindeki iş güvencesinden yararlanamayacaklardır.
Belirsiz süreli sürekli iş sözleşmesi niteliğindeki tam süreli ve kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışanlar da yargı denetimindeki iş güvencesinden yararlanacaklardır.
Üçüncü koşul: Belirsiz süreli sürekli iş sözleşmesi ile çalışan bir işçinin yargı denetimindeki iş güvencesinden yararlanabilmesi için işçinin en az altı aydır o işyerinde çalışıyor olması gerekmektedir.
Aynı işverene ait farklı işyerlerinde veya aynı işyerinde farklı zamanlarda çalışmış ise, bu çalışma süreleri toplamı üzerinden hareket edilecek, toplam süre altı ayı geçmişse o zaman bu işçi de yargı denetimindeki iş güvencesinden yararlanabilecektir.
Fesih usulleri ve önemi
Yargı denetimindeki iş güvencesinde yargılama sürecinde, esastan olduğu kadar fesihte uyulması gereken usullere de özel statü verilmiştir. Buna göre, iş güvencesi kapsamında yapılan fesihte, yargı konuyu esastan görüşmeden önce usulden inceleyecektir. Ancak bildirimli fesihte uyulacak usullerden olan bildirimin yazılı yapılması, iş kanununda genel olarak ispat koşulu olarak ele alınırken, yargı denetimindeki iş güvencesinde, sebebin açık ve kesin anlaşılabilir şekilde fesih bildirimine yazılması ve işçinin savunmasının alınması ile birlikte uyulması yasada belirlenmiş usuller, geçerlilik koşulu niteliği taşımaktadır.
Bu nedenle, yargı denetimindeki iş güvencesi kapsamında gerçekleştirilmiş fesihte, feshin yazılı bildirimle yapılması, fesih sebebine yazılı olarak yapılacak bildirimde açık ve anlaşılabilir şekilde yer verilmesi, işçinin davranışları veya verimsizliği nedeniyle fesih yapılıyorsa, işçinin savunmasının alınması gerekmektedir. Aksi takdirde fesih, esastan incelemeye geçmeden usulden iptal edilebilecektir.
Ayrıca, yargı denetimindeki iş güvencesi kapsamında gerçekleşen fesihlerde işçinin feshi takip eden otuz gün içinde iş mahkemesine itiraz etmesi gerekmektedir. Aksi takdirde, yargı denetimindeki iş güvencesinden yararlanamayacak sadece ihbar ve kıdem tazminatı isteminde bulunabilecektir.
Fesih sebepleri
İşletmenin, işyerinin ve işin gerekleri ile işçinin davranışları ve yetersizliği geçerli fesih sebeplerini oluşturacaktır.
Ekonomik nedenle istihdamın daraltılması işletmenin, teknolojik değişiklik sebebiyle buna uyum göstermeyen vasıftaki işçilerin işine son verilmesi işyerinin, işyerinde başka bir konuda üretime geçmek üzere meydana gelen yapısal değişim sebebiyle işçi çıkartımı, işin gerekleri olarak ifade edilebilecektir.
İşçinin geçerli nedenle feshine neden olabilecek davranışlar, iş sözleşmesinin bildirimsiz ve tazminatsız olarak haklı sebeple sona erdirilmesine olanak tanıyan, “ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışlardan olmayan ancak, işyerinde çalıştırılmaya devam edilmesine da imkan bırakmayan davranışlar olarak tanımlanabilecektir.
İşçinin yetersizliği ise, verimlilikle ilgilendirilmektedir.
Ancak, ister işçinin davranışlarından isterse, verimsizliğinden kaynaklanan nedenlerle geçerli fesih yoluna gidilsin, işverenin bu nedenlerin varlığını ispatlaması gerekmektedir. İspat söylem olarak değil, ispat hukukunun kanıt olarak benimseyebileceği belge ve tanıklarla yapılmalıdır.
Geçerli sebeple fesih işlemi yapılacağında işverenin, bir taraftan usule uygun hareket ettiğini belgelemesi bir taraftan da, fesih sebebinin varlığını ispatlaması gerekmektedir.
Ayrıca, İş Kanununda, yer almamakla birlikte, hukuki ilke olarak “son çare” sorgulaması yargılama sırasında dikkate alınmaktadır. Örneğin, ekonomik nedenle istihdam daraltılmak istendiğinde, fazla çalışmaların durdurulup durdurulmadığı, kısa çalışma yolunun denenip denenmediği gibi tasarruf yollarının değerlendirilmiş olup olmadığı; teknolojik değişiklik nedeniyle fesihte, çalışanların yeni teknolojiye uyumlarının sağlanması için eğitilip eğitilmediği gibi,”son çare” ilkesi çerçevesinde gerekli önlemlerin alınıp alınmadığı sorulacaktır.
Yargı denetimindeki iş güvencesi kapsamında yargının feshi geçersiz sayması halinde, işçinin on gün içinde işe başlamak isteğiyle işverene baş vurması gerekmektedir. İşverenin kararını otuz gün içinde işçiye bildirmesi gerekmektedir. İşçinin on günlük süreyi kaçırması halinde, geçersiz fesih geçerli fesih niteliği kazanacak ve işçi ancak ihbar ve kıdem tazminatını alabilecektir. İşçinin işe başlaması için çağrılmasına karşın başlamazsa bu durumda da işçi sadece ihbar ve kıdem tazminatını alabilecektir.
Bu nedenle, özellikle yargı denetimindeki iş güvencesi kapsamında açılacak davalarda, işçinin başvuru süreleri dahil usullere dikkat etmesi gerekmektedir.(DK/EÜ)
Kaynaklar.
1- Doğan KESKİN – İstanbul – BİA Haber Merkezi 18 Kasım 2009 – I
2- İstanbul – BİA Haber Merkezi 20 Kasım 2009 – II
3- İstanbul – BİA Haber Merkezi 23 Kasım 2009 – III
4- İstanbul – BİA Haber Merkezi 01 Aralık 2009 – VI